Madde 140 — 2. Ortaklık payları ve hakları / a) Ortaklık payının ve haklarının korunması

Dikkat: Bu gerekçe kanun tasarısına yazılmıştır. Maddenin yürürlükteki metni o günden bu yana değişmiştir (i̇çeri̇k deği̇şi̇kli̇ği̇). Gerekçe, güncel metnin değil tasarı metninin açıklamasıdır.

Hüküm İBirK'nın 7 nci maddesinden alınmıştır.

Birinci fıkra: a) Birinci fıkrada birleşme hukukuna hakim, birleşmeyi tanımlayan ilkelerden biri olan ortak olma durumunun devamlılığı kısaca şirket payının devamlılığı (korunması) ilkesi, kanunî ifadesini bulmuştur. Bu ilke, devrolunan şirketin her bir ortağının, devrolunan şirketteki payının değerini karşılayacak ve şimdiye kadarki payının verdiği haklarına eşit (veya öyle kabul edilen) hakları içeren bir devralan şirket payını talep etmeye hakkı olduğu anlamına gelir. Devrolunan şirketteki şimdiye kadar sahip olunan pay, bir değişim (değiş-tokuş) oranına göre hesaplanan bir devralan şirket payı ile devralan şirkette devam eder. Devamlılık ilkesi, devralan ile devrolunan şirketlerin malvarlıksal büyüklüğünden doğan, mutlak olmayan eşitlikle tanımlanır. Eşitlik, büyüklüklerin oranlanmasına göre bulunmuş bir anlaşılmış değerdir. Bu eşitlik, hükümdeki "karşılayacak değerde" ibaresiyle açıklanmıştır. Eşitlik sadece parasal olarak değil haklara ilişkin eşitlik bakımından da söz konusudur.

b) Hükümdeki "ortaklık payları ve hakları" ile, devrolunan şirketteki şirkete katılma payı (135 inci maddeye bakılmalıdır) ve paya bağlı malvarlığı, yönetim, denetim ve inceleme hakları kastedilmiştir. Bu terim, azlık haklarını kapsayamaz. Çünkü, devrolunan şirkette azlık haklarına sahip bir ortak, oransal eşitlik sebebiyle devralan şirkette azlık hakkını haiz olmayabilir.

c) Şirketin devamlılığının genel istisnası, 141 inci maddede yer alan ayrılma akçesidir (141 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır). Özel bir istisna ise, intifa senetlerinin satın alınmasına ilişkin beşinci fıkrada yer almaktadır.

d) Birinci fıkra, devrolunan şirketin ortağının talep hakkının hesaplanmasının bağlı olduğu kuralları da belirlemektedir. Hesaplamada, birleşen şirketlerin malvarlığı değerleri, oy haklarının dağılımı ve birleşmenin sağlığa kavuşturucu (iyileştirici) olup olmadığı, payların itibarî değerleri, primli pay çıkarılıp çıkarılmadığı gibi önem taşıyan her husus dikkate alınır. Alman ve İsviçre öğretisinde, birleşmede bir veya birden çok şirketin münfesih olacağına bakılmaksızın bütün şirketlerin yaşayan şirket değeri ile hesaba katılması gerektiği görüşü hakimdir. Söz konusu olan yaşayan gerçek değerdir (ikinci fıkraya bakılmalıdır). Aksi halde devralan ile devrolunan şirketlerin değeri arasında (büyük haksızlıklara yol açacak) bir eşitsizlik doğar. Bu eşitsizlik oransal eşitliğe aykırıdır. Oransal eşitlik, değerlendirmenin birleşmeye katılan şirketlerde aynı gün itibarıyla yapılmasını da gerektirir. Söz konusu "gün" maddenin beşinci fıkrasında birleşme sözleşmesinin imzalandığı gün olarak belirtildiğine göre anılan "gün"ü birleşme günü olarak kabul edebiliriz.

e) 139 uncu maddedeki sağlığa kavuşturucu (iyileştirici) birleşmede, borca batık şirketteki payın tamamen değersiz olması halinde de şirketin devamlılığı ilkesi bağlamında, payın değersiz olduğu varsayımıyla ortaya çıkabilecek sorunlar öğretiye ve mahkeme kararlarına bırakılmıştır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra eski birleşme hukukumuzda izin verilmeyen denkleştirme ödemesini (akçesini) düzenlemektedir. Denkleştirme akçesi, malvarlıklarının değerlendirilmesinde sıkça -hemen hemen her zaman- ortaya çıkan küsurun atılması karşılığında verilecek nakdi ifade eder. Denkleştirme akçesi birleşmenin kavramsal bir öğesi olmayıp, birleşmenin uygulanmasını kolaylaştıran bir araçtır. Meselâ, devrolunan şirketin ortaklarına devralan şirkette beherinin itibarî değeri on Türk Lirası ve bir kuruş değerinde pay verilecekse, devralan şirkette bu değerde veya katları değerinde pay bulmak çok zordur. Oysa bir kuruş (yani bir kuruşlar toplamı) nakit olarak ortaklara ödenirse birleşmenin uygulaması kolaylaşır.

Hüküm uyarınca denkleştirme akçesi, verilen payın gerçek değerinin onda birini aşamaz.

Üçüncü fıkra: İBirK'nın 7 nci maddesinin üçüncü fıkrası Tasarıya alınmamıştır. Katılma payı bulunmayan şirket kavramı Türk hukukunda çok istisnaî ve tartışmalı bir varsayımda, sermayenin tamamen amorti edilmesi halinde söz konusu olabilir. İsviçre'de birleşmeye dernekler, vakıflar ve tek kişi işletmeleri de katılabildikleri için paysız ortak/üye kavramına bu ülkede sıkça rastlanabilir. Ayrıca, İsviçre hukuku sermayesiz kooperatife de olanak tanımaktadır.

Üçüncü fıkra, oydan yoksun paylarla ilgilidir. Türk hukukunda oydan yoksun pay SerPK m. 14/A dolayısiyle söz konusu olabilmektedir.

Dördüncü fıkra: Devrolunan şirkette mevcut bulunan paylara bağlı özel haklar karşılığında devralan şirkette eşdeğerde haklar veya buna uygun bir karşılık verilir. Söz konusu karşılığın verilebilmesi için devralan şirkette eşdeğerde hakların sağlanamaması gerekir. Hükümde yer alan özel haklar terimi için 183 üncü maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında verilmiş olan gerekçeye bakılmalıdır. Orada da belirtildiği gibi özel haklar geniş anlam taşır ve imtiyazlı payları içermekle birlikte imtiyazlı paylara özgülenemez.

Kaynak: TBMM S. Sayısı: 96 (Dönem 23) - Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu

Kaynak: 6102 ↔ 6762 karşılaştırma cetveli. Eşleşmeler cetvelden derlenmiştir; en güvenilir eşleşme başta gösterilir.