Madde 380 — b) Kanuna karşı hile

Dikkat: Bu gerekçe kanun tasarısına yazılmıştır. Maddenin yürürlükteki metni o günden bu yana değişmiştir (i̇çeri̇k deği̇şi̇kli̇ği̇). Gerekçe, güncel metnin değil tasarı metninin açıklamasıdır.

Birinci fıkra: Birinci fıkra bir anonim şirketin, kendi paylarını başkasının, yani üçüncü bir kişinin satın alabilmesi için onu finanse etmesine, onu ödünç veya teminat vererek veya diğer araçlarla desteklemesine, ona yardımcı olmasına yönelik hukukî işlemleri bâtıl sayarak, 379 uncu maddenin etkisiz kalmasını ve dolanılmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Hüküm bu türlü bir desteği, kendi paylarını (pay senetlerini) dolaylı olarak kendisinin alması şeklinde kabul etmektedir. Bu sebeple söz konusu işlemleri kenar başlığında kanunu dolanma olarak nitelendirmektedir. Hükmün kaynağı AET'nin 77/91 sayılı ve 13/12/1976 tarihli şirketlere ilişkin İkinci Yönergesidir. "Konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan" ibaresinin geniş olarak yorumlanması ratio legis gereğidir. İbare söz konusu işlemlerin bütün türlerini kapsar. Hükümdeki "başka kişi" ibaresi de geniş anlamlı olup paysahiplerini, yönetimde çalışanları kurul üyelerini ve üçüncü kişileri ifade eder. Ancak, fıkranın ikinci cümlesinde sayılanlar "üçüncü kişi"den istisna edilmişlerdir.

Hükmün uygulanabilmesi için yasaklanan işlemin, şirketin hisse senetlerinin alınmasını amaçlaması yeterlidir. Bunun bir anlaşmaya bağlanması gerekli olmadığı gibi, iktisap işleminin kredinin, avansın veya teminatın verilmesinden önce sağlanması veya sağlanmış olması da şart değildir; daha sonra elde edilen amaç uyuşması da hükmün kapsamındadır. Yani iktisaptan sonra, amaç beraberliği sağlanarak yapılan ödemeler ile verilen teminatlar ve garantiler de dolanı gerçekleştirir. Hükümde destek işlemi bâtıl sayılmış, ancak iktisap işleminin, yani dolanın hukukî sonucu gösterilmemiştir. Bu sorun öğreti ile yargı kararlarında çözüme bırakılmıştır. Yabancı öğretide geçersizliğin temel işlemi içermesine rağmen, ifa işlemini etkilemediği, işlem henüz ifa edilmemişse ifa talebinde bulunulamayacağı, ifa halinde sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanması icap ettiği görüşü savunulur.

Birinci fıkra, geçerli olan avans, ödünç ve teminat işlemlerini göstermiştir. Bunlardan birincisi kredi ve finans kurumlarının işletme konuları gereği devamlı olarak yaptıkları işlemlerdir. Ancak, bankaların yönetim kurulu üyelerine, yönetim mensuplarına ve paysahiplerine verecekleri kredileri şartlara bağlayan hükümler dolanı yaratabilir. İkinci istisna hukukumuzda yenidir ve şirketin çalışanlarının şirketin ve bağlı şirketlerin paylarını iktisap edebilmelerini kolaylaştırmak amacıyla tanınmıştır. Ancak, istisnaî işlemlerin geçerli olarak yapılabilmesi bir şarta bağlanmıştır. Bu şart şirketin desteği serbest malvarlığından sağlamasıdır.

Tasarı söz konusu destek işlemini şirketin kendi paylarını iktisap etmesine eş bir işlem olarak varsaymıştır. Şirket, kendi paylarını iktisap etseydi, Kanunun 520 nci maddesindeki yedek akçeyi ayıracaktı. Burada bu yedek akçeyi ayırmayacak ancak bir hesap yapacaktı. Söz konusu yedek akçe sermayeden iade anlamı taşımadan, ve kanunen ya da esas sözleşme uyarınca ayrılması gerekli olup, paysahiplerinin tasarrufuna bırakılmamış bulunan yedek akçelere dokunmadan ayrılabiliyorsa destek istemi geçerlidir. Aksi halde bâtıldır. Bu hesap zihinsel olarak yapılacak yoksa anılan yedek akçe ayrılmayacaktır. "Hükümdeki paysahiplerine ödeme yapmak için kullanılamayacak" ibaresi ile harcanması, kanunen ve esas sözleşme ile bir amaca bağlanmış yedek akçeler kastedilmiştir. "Ödeme yapmak" terimi, kâr olarak dağıtmak, sermayeye ekleyerek bedelsiz pay vermek ve benzeri ödemeleri kapsar.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, payları iktisap edilecek şirket ile diğer bir kişi arasındaki 379 uncu maddeye aykırı olarak kurulan dolaylı temsil ilişkisinin butlanını hükme bağlamaktadır. Bunun için diğer kişi diğer bir şirketin hisse senetlerini bu şirketin veya ona bağlı veya paylarının çoğunluğuna sahip olduğu bir şirketin hesabına alarak veya böyle bir yükümlülük altına girerek 379 uncu maddede öngörülen yasağı dolanmalıdır. Geçersizlik taraflar arasındaki vekâlet ilişkisini ve diğer bir iç ilişkiyi kapsar ve dolaylı temsile dayanan talebin ileri sürülmesine olanak vermez.

Kaynak: TBMM S. Sayısı: 96 (Dönem 23) - Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu

Kaynak: 6102 ↔ 6762 karşılaştırma cetveli. Eşleşmeler cetvelden derlenmiştir; en güvenilir eşleşme başta gösterilir.